Przedstawiamy analizę niezależności arbitrów w systemie sądów ds. inwestycji (ICS), zreformowanej wersji arbitrażu inwestycyjnego, znanego pod skrótem ISDS, który ma się znaleźć w umowach handlowych TTIP i CETA.

Jednym z najszerzej krytykowanych elementów umów TTIP i CETA jest mechanizm rozwiązywania sporów na linii inwestor zagraniczny-państwo (ang. skrót ISDS – od Investor-State Dispute Settlement), a w nim kwestia wątpliwej niezależności arbitrów mających rozstrzygać owe konflikty.

Komisja Europejska zdaje się wychodzić naprzeciw tym zastrzeżeniom w swojej propozycji zastąpienia ISDS rozwiązaniem o nazwie System sądów ds. inwestycji – ICS (od ang. Investment Court System). W informacji prasowej Komisja zapewnia, że ICS dopuści do orzekania jedynie sędziów z wysokimi kwalifikacjami i działał będzie zgodnie z zasadami, które sprawiają, że obywatele ufają sądom krajowym. [1]

Jak więc standardy niezależności sędziów według ICS wypadają w porównaniu do standardów obowiązujących w polskim sądownictwie? Czy zarzuty odnośnie braku niezależności arbitrów stawiane staremu ISDS tracą aktualność w przypadku ICS?

Niezawisłość sędziów polskiego wymiaru sprawiedliwości jest gwarantowana konstytucyjnie, a jej rozumienie rozwinięte jest w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. [2] Sędzia powinien być m.in. wewnętrznie niezależny oraz niezależny wobec wszelkich instytucji pozasądowych. W praktyce gwarantowane jest to przez obostrzenia takie jak:

• dożywotnie powołanie na urząd połączone z nieusuwalnością z owego,
• zapewnienie warunków pracy i wynagrodzenia odpowiadające godności pełnionego urzędu,
• czy też zakaz dodatkowego zatrudnienia, które negatywnie mogłoby wpływać na obiektywność sędzi/ego.

Czy podobne regulacje dotyczyć będą „sędziów” powoływanych na potrzeby ICS?

W przypadku propozycji Komisji Europejskiej nie ma mowy o dożywotnim sprawowaniu urzędu, ponieważ „sędziowie” mają być powoływani na sześcioletnie kadencje. To czyni ich bardziej podatnymi na wpływy zewnętrzne przy orzekaniu, w których mogą kierować się wcześniejszymi powiązaniami ze stroną postępowania lub perspektywą przyszłej kariery po zakończeniu przygody z ICS. Jest to wspólna wada ICS z ISDS, ponieważ uniemożliwia ona zagwarantowanie neutralności i bezinteresowności ciała orzekającego, co ogranicza szansę na sprawiedliwe rozstrzygnięcie konfliktu.

Ponadto, każdemu „sędziemu” ICS przysługiwać będą podstawowe zarobki w wysokości 2000 euro miesięcznie przy dodatku 3000 dolarów za każdy dzień pracy nad sprawą zgłoszoną przez inwestora. [3] Nie budzi więc wątpliwości fakt, że zarobki „sędziów” ICS będą proporcjonalne do ilości spraw wnoszonych przez inwestorów. Stanowi to finansową motywację dla „sędziów” do wydawania wyroków korzystnych dla inwestorów i może zachęcić inne przedsiębiorstwa do korzystania z mechanizmu ICS, co może wpłyną na dalszy wzrost liczby toczących się spraw, a tym samym podniesienie sędziowskich wynagrodzeń.

Kolejnym problemem niezależności sędziów ICS są nieokreślone procedury doboru kandydatów na stanowiska. Choć propozycja określa, że na „sędziów” ICS wybrane będą mogły zostać osoby spełniające kryteria wymagane do bycia sędzią w swoim kraju, nie oznacza to, że „sędziami” ICS zostawać będą jedynie dotychczas aktywni sędziowie. Mogą to być bowiem osoby spełniające kryteria krajowe, jednak nie praktykujące zawodu od lat.

Propozycja zostawia również furtkę pozwalającą na orzekanie „prawnikom o uznanej reputacji”, co dopuścić może do orzekania osoby spoza środowiska profesjonalnych sędziów – na przykład arbitrów rozstrzygających w mechanizmie ISDS. [4] Tym samym propozycja Komisji dopuszcza do podejmowania decyzji w ICS dokładnie te same osoby, które orzekałyby w mechanizmie ISDS, zmieniając jedynie nazewnictwo z arbitra na „sędziego”.

W propozycji Komisji brakuje też klarownego określenia, w jakim przypadku dochodzi do konfliktu interesów „sędziego” w sprawie, w której orzeka czy też jasnego zakazu podejmowania dodatkowej pracy w trakcie zasiadania w składzie orzekającym. Obecny jest jedynie dość ogólny kodeks postępowania, za którym powinni podążać „sędziowie”. Głównym sztywnym obowiązkiem nakładanym przez niego jest obligacja do ujawnienia informacji odnośnie kwestii mogących mieć wpływ na stronniczość w postępowaniu. Pozostałe artykuły kodeksu zalecają „sędziom” unikanie niestosowności czy też sprawiedliwe i uważne podejście do pracy. Jest to kolejna wada wspólna ICS z ISDS, która nie istnieje w sytuacji profesjonalnych sędziów krajowych, w przypadku których kwestie te są ściśle regulowane stosownymi aktami prawnymi.

	Sędzia krajowy	Arbiter ISDS	„Sędzia” ICS
Okres urzędowania	Dożywotnie powołanie na urząd	Powoływany na czas postępowania	Sześcioletnia kadencja
Wynagrodzenie	Dożywotnia pensja niezależna od ilości prowadzonych postępowań	Zarobki zależne od ilości prowadzonych postępowań	Relatywnie niska podstawowa pensja na czas trwania kadencji + wysokie wynagrodzenie za każdy dzień pracy nad sprawą
Konflikt interesów	Zakaz dodatkowego zatrudnienia (z nielicznymi wyjątkami nieprzeszkadzającymi w pełnieniu funkcji)	Możliwość odsunięcia od orzekania w konkretnym postępowaniu w wypadku konfliktu interesów	Zakaz orzekaniu w postępowaniu, jeśli występuje pośredni lub bezpośredni konflikt interesów. Brak jednoznacznej definicji sytuacji, w której taki konflikt występuje
Wymogi formalne	Wykształcenie prawnicze, aplikacja ogólna, aplikacja zawodowa, zdany egzamin sędziowski	Certyfikowany arbiter	Spełnianie kryteriów krajowych dla sędziów lub bycie „prawnikiem o uznanej reputacji”

 

Podsumowując, standardy niezależności, które zostały wypracowane w krajowych systemach wymiaru sprawiedliwości zapewniające niezawisłość sędziowską, nie zostały zaaplikowane w stosunku do „sędziów” ICS. Aspekty finansowe, krótki okres kadencji „sędziów”, czy też dopuszczanie do orzekania osób nie będących profesjonalnymi sędziami – w tym prywatnych arbitrów – nie gwarantują niezależności członków ICS, którzy to będą mogli decydować o zasądzaniu wielomilionowych odszkodowań z pieniędzy podatników na rzecz prywatnych korporacji.

Pomimo zapowiedzi Komisji Europejskiej odnośnie zapewnienia nowych standardów w kwestii doboru „sędziów” ICS w porównaniu do mechanizmu ISDS, okazuje się, że zmiany są jedynie powierzchowne, a nowy system powiela szeroko krytykowane wady starego rozwiązania co spotyka się z negatywną oceną nie tylko organizacji pozarządowych, ale także środowisk sędziowskich. [5] [6]

W przypadku wejścia w życie proponowanych przepisów dotyczących ICS istnieje groźba zapewnienia nieuzasadnionej, uprzywilejowanej pozycji inwestorom korzystającym z mechanizmu ze względu na skład orzekający mogący mieć interes w ich faworyzowaniu. Poszkodowanym w tym przypadku będą pozywane państwa członkowskie, a w szczególności ich budżety, co sprawi że brak zabezpieczenia niezależności „sędziów” ICS odbije się na kieszeniach obywateli państw UE.

Przypisy:

1. Por. komunikat prasowy KE, https://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5651_en.htm

2. Por. Art. 178, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r.

3. Por. Art. 9 (14) Sekcja III Rozdział II, Propozycja tekstu TTIP Komisji

4. Art. 9 (4) Sekcja 3 Rozdział II, Propozycja tekstu TTIP Komisji Europejskiej

5. Por. stanowisko Europejskiego Stowarzyszenia Sędziów, https://www.iaj-uim.org/iuw/wp-content/uploads/2015/11/EAJ-report-TIPP-Court-october.pdf

6. Por. stanowisko Niemieckiego Stowarzyszenia Sędziów, reprezentujące 16.000 sędziów i prokuratorów, https://www.drb.de/fileadmin/docs/Stellungnahmen/2016/DRB_160201_Stn_Nr_04_Europaeisches_Investitionsgericht.pdf