Odpowiedź Instytutu Globalnej Odpowiedzialności na pytania Komisji Europejskiej w ramach konsultacji społecznych dotyczących sposobów ochrony inwestycji oraz rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w transatlantyckim partnerstwie handlowo-inwestycyjnym (TTIP)

Formularz KE: https://ec.europa.eu/yourvoice/ipm/forms/dispatch?form=ISDS (w prawym górnym rogu ekranu można wybrać j. polski)

A. Podstawowe przepisy dotyczące ochrony inwestycji

Pytanie 1: Zakres podstawowych przepisów dotyczących ochrony inwestycji

Komisja Europejska deklaruje, iż celem UE w umowach inwestycyjnych jest pogłębienie równowagi między ochroną inwestycji a prawem państw członkowskich do regulacji. Jednakże prawo do wprowadzania i egzekwowania regulacji jest jednym z podstawowych zadań państw. Kraje UE są państwami prawa i ich prawo do regulacji nie powinno w żaden sposób być uzależnione od roszczeń czy spodziewanych zysków inwestorów. Kraje Unii Europejskiej posiadają sprawne systemy stanowienia prawa i niezwisłe sądy, a zatem nie ma potrzeby tworzenia dodatkowych zabezpieczeń dla specjalnie inwestorów.

Wprawdzie niektóre kraje europejskie (np. Polska) podpisywały w przeszłości dwustronne umowy inwestycyjne ze Stanami Zjednoczonymi, lecz było to w okresie, gdy kraje te dopiero tworzyły nowoczesne systemy prawne. Istnienie takich umów jest w obecnej sytuacji jedynie wynikiem historycznych – nieaktualnych już – uwarunkowań i nie jest argumentem za uwzględnieniem arbitrażu inwestycyjnego w TTIP.

Stworzenie specjalnych zasad ochrony dla inwestorów ze Stanów Zjednoczonych w TTIP postawiłoby ich w uprzywilejowanej sytuacji w porównaniu ze wszystkimi innymi inwestorami, a więc zagroziłoby zasadom sprawiedliwej konkurencji. Inwestor ze Stanów Zjednoczonych mógłby pozwać kraj członkowski UE, podczas gdy inwestorzy krajowi nie mają takich przywilejów. Co więcej, ochrona inwestorów zagranicznych byłaby specjalnym przywilejem stawiającym ich ponad obywatelami UE, którzy również nie mają oddzielnej ochrony, poza istniejącymi już i sprawnie działającymi mechanizmami funkcjonującymi w ramach systemu prawnego UE.

Pozytywnie oceniamy fakt, że UE chce uściślić definicję inwestora, eliminując z zakresu umowy firmy–wydmuszki należące do przedsiębiorstw państwowych z krajów trzecich. W przeszłości wielokrotnie zdarzało się, że przedsiębiorstwa nieobjęte ochroną na mocy danej umowy i nieprowadzące rzeczywistej działalności w danym państwie, wykorzystywały umowy inwestycyjne do wniesienia roszczeń w ramach systemu rozstrzygania sporów. Jednakże Komisja Europejska nie przedstawiła konkretnego, przekonującego i skutecznego sposobu na wyeliminowanie tej niekorzystnej praktyki inwestorów.

Komisja Europejska deklaruje chęć odmowy przyznania ochrony inwestycji inwestorom, którzy łamali prawo państwa przyjmującego dokonując inwestycji. Jasna i bezwzględnie obowiązujące sformułowanie w tej sprawie powinno zostać zawarte wprost w umowie inwestycyjnej. Jednakże tekst umowy UE-Kanada (CETA) nie zawiera takiego rozwiązania. Dlatego mało prawdopodobne wydaje się, aby takie sformułowanie znalazło się w umowie ze Stanami Zjednoczonymi (TTIP).

Pytanie 2: Traktowanie inwestorów pozbawione dyskryminacji

Nie jest prawdą, że system arbitrażu inwestycyjnego gwarantuje, że inwestorzy krajowi są traktowani w taki sam sposób, w jaki traktowani są inwestorzy z innych krajów. System rozstrzygania sporów uprzywilejowuje bowiem inwestorów zagranicznych ponad krajowymi. Gdyby traktowanie obydwu grup inwestorów miało być równe, to obydwie grupy powinny mieć dostęp do tych samych środków prawnych. Jedyną możliwością zapewniającą równe traktowanie jest wykorzystanie krajowego i europejskiego wymiaru sprawiedliwości do rozstrzygania sporów inwestycyjnych. Oznacza to, że system ISDS nie powinien być częścią TTIP, jeśli zapewnione ma zostać równe traktowanie inwestorów.

Zakaz dyskryminacji – a więc traktowania zagranicznego inwestora „nie gorzej” niż krajowych inwestorów – oznacza w praktyce, że gorzej może być traktowany inwestor krajowy. Jeśli Komisja Europejska chciałaby przeciwdziałać temu problemowi, powinna w sposób jasny zawrzeć to w umowie handlowo-inwestycyjnej.

Również zasada największego uprzywilejowania oznacza w praktyce, że inwestorzy zagraniczni otrzymują lepszą ochronę niż ktokolwiek inny, gdyż mogą w dowolny sposób powoływać się na treść jakichkolwiek innych umów inwestycyjnych w ramach dochodzenia swoich roszczeń przed trybunałami arbitrażowymi.

Należy pamiętać, że problem ten jest szczególnie niekorzystny z punktu widzenia takich krajów jak Polska, które mają podpisane umowy inwestycyjne z wieloma krajami wysokorozwiniętymi, bowiem zasada najwyższego uprzywilejowania naraża je na szczególnie szeroki zakres roszczeń inwestorów.

Pytanie 3: Równe i sprawiedliwe traktowanie

Komisja Europejska dostrzega, że zasada równego i sprawiedliwego traktowania inwestorów w wielu przypadkach nie jest zdefiniowana i zazwyczaj nie jest uściślona lub wyjaśniona, co prowadzi do tego, że sądy arbitrażowe mają olbrzymie możliwości interpretacji: niektóre sądy stosują definicje bardzo wąskie, inne niezmiernie szerokie, co powoduje nieporozumienia dotyczące dokładnego znaczenia tej zasady. Komisja zauważa również, że brak precyzyjnej definicji skutkuje wnoszeniem przez inwestorów roszczeń w systemie ISDS, które dotyczą prawa państwa do regulacji.

Jednakże Komisja Europejska nie kwestionuje pozycji arbitrów, którzy współodpowiedzialni są za ten problem. W naszej opinii jedynie niezawisły wymiar sprawiedliwości jest w stanie skutecznie obronić się przed nadmiernie rozszerzonymi interpretacjami zasady równego i sprawiedliwego traktowania.

Komisja Europejska informuje, że uzasadnione oczekiwania inwestora mogą zostać wzięte pod uwagę w interpretacji zasady równego i sprawiedliwego traktowania. Taka zasada była w przeszłości powodem pozwów ze strony inwestorów. Rozwiązania proponowane przez Komisję nie zabezpieczają przed nadużyciami tej zasady w przyszłości. Na przykład, aby oczekiwania inwestora były uzasadnione, musiałby one być obowiązkowo wyrażone na piśmie. Jednakże takiego postanowienia brakuje w tekście umowy CETA towarzyszącym konsultacjom.

Pytanie 4: Wywłaszczenie

Propozycje Komisji Europejskiej w stosunku do wywłaszczenia nastawione są na to, aby uniknąć roszczeń przeciwko zgodnym z prawem środkom w zakresie polityki publicznej. Jednak rozwiązania przedstawione przez Komisję nie są wystarczające w odniesieniu do tzw. wywłaszczenia pośredniego, gdyż nie rozwiązują w pełni problemu nastawienia arbitrów, którzy bardzo szeroko interpretują wywłaszczenie pośrednie. Według badań obejmujących 120 spraw przed trybunałami arbitrażowymi, w prawie 3/4 przypadków arbitrzy mieli tendencję do rozszerzania interpretacji. Z tego względu jasne doprecyzowanie kwestii wywłaszczenia pośredniego powinno być tak sformułowane, aby odnosiło się do wszystkich zasad stosowanych w TTIP, a więc np. do zasady równego i sprawiedliwego traktowania.

Najlepszą obroną przed nadużywaniem ochrony przed wywłaszczenie pośrednim, byłoby przekazanie sporów do rozstrzygnięcia przez niezawisłych sędziów, w przypadku których nie istnieje podejrzenie, że mogą mieć motywacje finansowe do nadmiernie szerokiego interpretowania zasad. Z tego względu propozycje Komisji Europejskiej – choć idą w dobrym kierunku – nie zabezpieczają interesu państw w konfrontacji z inwestorami ze Stanów Zjednoczonych.

Pytanie 5: Zagwarantowanie prawa do regulacji a ochrona inwestycji

Podejście UE do kwestii prawa do regulacji w TTIP jest niewystarczające i chroni odpowiednio państw w konfrontacji z potencjalnymi pozwami ze strony inwestorów ze Stanów Zjednoczonych.

W towarzyszącym konsultacjom tekście umowy CETA prawo państw do regulacji nie zostało uwzględnione jako jedna z najważniejszych zasad umowy, a zapisy umowy nie dają państwom gwarancji w skutecznej realizacji prawa do regulacji.

Po pierwsze, prawo do regulacji zostało zawarte w preambule, a nie w rozdziale dotyczącym systemu arbitrażowego. W kontekście dotychczasowej praktyki trybunałów arbitrażowych należy obawiać się, że prawo do regulacji nie będzie mogło być w pełni egzekwowane przed trybunałami arbitrażowymi, skoro prawo do regulacji znajduje się tylko w preambule.

Po drugie, system arbitrażu inwestycyjnego jest sprzeczny z fundamentalną zasadą w państwach demokratycznych: zasadą niedyskryminacji. Jeśli inwestorzy zagraniczni mają szczególne przywileje w stosunku do państwa, skutkuje tym, że wszyscy inni są w pozycji gorszej od tych inwestorów. W porównaniu obowiązującym w UE systemem ochrony praw człowieka, arbitraż inwestycyjny przyznaje inwestorom znacznie większe możliwości dochodzenia swoich roszczeń niż obywatelom: daje możliwość wyboru trybunału, daje inwestorom możliwość uzyskania odszkodowań wielokrotnie większych niż te, na które mogą liczyć zwykli obywatele, powierza dokonanie decyzji arbitrom, którzy mają ogromną możliwość stosowania interpretacji w zależności od swojego uznania.

Po trzecie, Komisja Europejska cytuje zapisy umowy CETA, które stanowią, że pośrednim wywłaszczeniem nie będą działania państw zmierzające do ochrony uzasadnionych celów społecznych, takich jak zdrowie, bezpieczeństwo, środowisko, ale niestety czynią wyjątek. Chodzi o „rzadkie sytuacje, w których wpływ środków podejmowanych przez państwo jest tak poważny, że wydaje się ewidentnie nadmierny”. Wyjątek ten sprawia, że arbitrom będzie bardzo łatwo podważyć prawo państwa do regulacji, gdyż to od arbitrów będzie zależało, które ze skutków działań państw są tak poważne, że „wydają się ewidentnie nadmierne”. Wnioskując na podstawie dotychczasowej tendencji arbitrów do rozszerzania swoich kompetencji należy obawiać się, że większość ważnych reform państwowych będzie mogło zostać uznanych za nadmierne, a więc skutkujące pośrednim wywłaszczeniem (i z tego tytułu polegającym odszkodowaniu). Dlatego uważamy, że równowaga pomiędzy prawem państw do regulacji a ochroną inwestorów nie została osiągnięta w propozycji Komisji Europejskiej.

B. Rozstrzyganie sporów między inwestorem a państwem (ISDS)

Pytanie 6: Przejrzystość systemu ISDS

Propozycja Komisji Europejskiej nie rozwiązuje gruntownych wad systemu arbitrażu międzynarodowego. Do głównych spraw nieobjętych propozycjami Komisji należą: brak niezależności i mechanizmów gwarantujących bezstronność arbitrów, szczególnie w porównaniu z niezawisłymi sądami, oraz brak równowagi pomiędzy przywilejami inwestorów, a ich obowiązkami.

Zdajemy sobie sprawę, że Komisja ma ograniczone możliwości rozwiązania problemu bezstronności i niezawisłości arbitrów, skoro bazuje na systemie, w którym to arbitrzy podejmują ważne decyzje o skutkach, które potencjalnie mogą wpływać lub faktycznie wpływają na polityki publiczne poszczególnych państw.

Kompleksowym rozwiązaniem obecnych wad arbitrażu inwestycyjnego byłoby przekazanie rozstrzygania sporów instytucjom sądowym (jednej z obecnie już istniejących instytucji lub całkiem nowej), które podlegałyby tym samym mechanizmom i gwarancjom, którym podlegają niezwisłe sądy w Unii Europejskiej lub Stanach Zjednoczonych.

Wybierając arbitrów, a nie niezależne sądy, Komisja praktycznie uniemożliwiła sobie znalezienie rozwiązania, które skutecznie rozwiązywałoby znane problemy dotychczasowego systemu rozstrzygania sporów inwestorów z państwami.

W jednym wcześniejszych punktów Komisja twierdzi, że orzeczenia sądów arbitrażowych zależą od jakości przepisów, które mają one zinterpretować i zastosować. Jest to prawda, ale jednocześnie w stanowisku Komisji brakuje uznania faktu, że orzeczenia sądów arbitrażowych zależą również od mechanizmu powoływania arbitrów i zapewniających ich bezstronność. Tymczasem właśnie te sprawy nie zostały w praktyce rozwiązane. Stawia to pod ogromnym znakiem zapytania sprawiedliwość proceduralną całego systemu ISDS w TTIP.

Pozytywnie oceniamy propozycje Komisji Europejskiej w zakresie przejrzystości. Uważamy jednak, że są one niewystarczające, aby zwiększyć wiarygodność i demokratyczną legitymizację ISDS. Zasady UNCITRAL, na które powołuje się Komisja, będą dotyczyły tylko nowych spraw rozpatrywanych w ramach zasad UNCITRAL. Jako że wiele spraw toczy się latami, oznacza to, że jeszcze przez wiele lat znaczna część spraw w ramach ISDS pozostanie okryta tajemnicą przed opinią publiczną. Nie licuje to z zasadami państw demokratycznych.

Ponadto poważną wadą propozycji Komisji w zakresie przejrzystości jest fakt, że strony, które są dotknięte ewentualnymi orzeczeniami trybunałów (np. mieszkańcy danego terenu, na którym mają miejsce wydarzenia skutkujące pozwem), wciąż nie będą miały pełnego  dostępu do informacji. Prawo do składania oświadczeń proponowane przez Komisję jest krokiem pozytywnym, lecz przecież nie zastąpi dostępu do pełnej dokumentacji procesu. Zatem po raz kolejny ochrona inwestorów (np. w ramach ochrony tajemnicy handlowej) postawiona ma być ponad prawami obywateli. Nie zgadzamy się z takim rozwiązaniem.

Problem braku dostępu do informacji o sprawach w ISDS szczególnie dotkliwy m.in. w Polsce, gdzie władze odmawiają udostępnienia nawet podstawowych informacji o roszczeniach inwestorów i zasądzonych odszkodowaniach. Zapowiedź Komisji, że w sprawach dotyczących ISDS wytoczonych w ramach TTIP, wszystkie dokumenty będą dostępne publicznie, nie jest przekonująca, gdyż Komisja przewiduje zachowanie tajemnicy handlowej – a właśnie ona jest jednym z pretekstów na utajnienie spraw dotyczących Polski. Zatem postulaty Komisji nie rozwiążą realnie istniejących w naszym kraju, gruntownych wad ISDS w zakresie przejrzystości.

Pytanie 7: Roszczenia wielokrotne i relacje z sądami krajowymi

Ogromną wadą propozycji Komisji Europejskiej jest to, że nie przewiduje ona obowiązku wyczerpania wszystkich (lub chociażby wybranych) środków dostępnych na gruncie prawa krajowego, zanim inwestor zwróci się do trybunału międzynarodowego.

Deklaracja Komisji, że UE jedynie „pragnie zachęcać” inwestorów do rozwiązywania sporów przed sądami krajowymi, pokazuje z całą ostrością, że Komisja nie ma determinacji, aby wprowadzić gruntowne i absolutnie niezbędne zmiany poprawiające ISDS.

Komisja nie odnosi się do najważniejszego faktu związanego z problemem wielokrotnych roszczeń, pozwów równoległych i niespójności całego systemu arbitrażu inwestycyjnego: Unia Europejska i jej kraje członkowskie, a także Stany Zjednoczone mają sprawnie działające systemy prawne gwarantujące sprawiedliwe i uczciwe procesy. Inwestorzy mogą i powinni z nich korzystać.

Zamiast uznania powyższego faktu, Komisja przedstawia stosunkowo mniej ważne, a nawet drugorzędne, zagadnienia dotyczące ochrony inwestorów: różnice w przepisach, możliwe faworyzowanie samorządów („w niektórych przypadkach sądy krajowe mogą faworyzować samorząd na niekorzyść inwestora zagranicznego”) itp. Świadczy to o nastawieniu Komisji, aby jak najbardziej chronić inwestorów, nawet w mniej znaczących i rzadkich przypadkach, podczas gdy konieczność korzystania z krajowych sądów została pominięta.

Znamienny jest również fakt, że Komisja tak bardzo troszczy się o inwestorów zagranicznych, a nie odnosi się do kolejnego fundamentalnego problemu: inwestorzy ze Stanów Zjednoczonych mieliby zostać otoczeni dodatkowymi przywilejami, niedostępnymi dla obywateli Unii Europejskiej.

Stanowczo odrzucamy propozycje, które w istocie mają wprowadzić na terenie całej UE ewidentną nierówność pomiędzy inwestorami zagranicznymi a obywatelami, a także nierówność pomiędzy inwestorami zagranicznymi a krajowymi.

Również z punktu widzenia handlu międzynarodowego nastawienie Komisji Europejskiej faworyzujące inwestorów zagranicznych nie ma uzasadnienia. Bowiem trudno sobie wyobrazić, aby inwestorzy z USA mieli zaniechać inwestycji w UE, a inwestorzy z UE zaniechać inwestycji w USA tylko dlatego, że nie otrzymują specjalnych przywilejów. Komisja Europejska a także społeczność biznesu dobrze zdają sobie sprawę z wagi handlu i wzajemnych inwestycji i nie są potrzebne żadne dodatkowe przywileje dla inwestorów, aby wzmocnić więzi gospodarcze pomiędzy obydwoma stronami.

W tym kontekście, kosmetyczne poprawki do ISDS w zakresie pozwów równoległych i lekkie ograniczenie ryzyka nadmiernych rekompensat dla inwestorów nie mają większego znaczenia. Podobnie mało istotna jest zapowiedź, że UE będzie zachęcała inwestorów do korzystania z rozwiązań polubownych, takich jak mediacja, gdyż możliwość mediacji istnieje już obecnie i inwestorzy czasem z niej korzystają.

Pytanie 8: Etyka, postępowanie i kwalifikacje arbitrów

Propozycje Komisji Europejskiej w zakresie etyki i postępowania arbitrów mocno rozczarowują. Powszechnie znane są poważne zastrzeżenia do tego aspektu ISDS i aż trudno uwierzyć, że Komisja liczy na włączenie ISDS do TTIP bez rozwiązania tego problemu.

Podstawową wadą stanowiska Komisji jest to, że nie zmierza ono do zapewnienia kluczowych zabezpieczeń w zakresie niezależności arbitrów, podobnej do tych, jakie stosowane są w sądownictwie Unii Europejskiej, jej krajów członkowskich, a także w sądach w Stanach Zjednoczonych.

Za specjalistami w zakresie prawa przytaczamy tutaj niezbędne mechanizmy:
* stałe zatrudnienie arbitrów zamiast nominacji w zależności od sprawy;
* stałe wynagrodzenie dla arbitrów zamiast zmiennego, zależnego od sprawy;
* obiektywna metoda, algorytm przydzielania arbitrów do spraw w miejsce obecnej dowolności;
* wiążący zakaz naprzemiennego lub równoległego pełnienia różnych ról w różnych sprawach – w miejsce obecnych, niewystarczających reguł;
* sądowy proces rozwiązywania kwestii dotyczących konfliktu interesów – zamiast dotychczasowego mechanizmu przyznającemu moc decyzyjną urzędnikom nominowanym przez władzę wykonawczą.

Komisja nie zapowiedziała zamiaru wprowadzenia powyższych mechanizmów do ISDS. Dlatego można mieć pewność, że reformy w zakresie etyki i postępowania arbitrów nie rozwiążą powszechnie znanych wad systemu rozstrzygania sporów inwestor przeciwko państwu.

Jesteśmy tego tym bardziej pewni, że w historii sporów inwestorów z Polską wystąpiły już poważne problemy wynikające z braku wystarczających zasad dotyczących etyki i postępowania arbitrów. Nie chcemy, żeby ten sam problem rozszerzył się na całą UE.

Zapowiedź stworzenia rejestru wykwalifikowanych osób mogących pełnić rolę przewodniczącego sądu arbitrażowego odbieramy pozytywnie. Jednak ograniczenie zakresu zastosowania tego rejestru do przypadków, gdy obydwie strony nie mogą się porozumieć w sprawie przewodniczącego (zamiast wykorzystać rejestr do wszystkich spraw bez wyjątku) oznacza, że jego stosowanie w ostatecznym rozrachunku będzie miało mały wpływ na poprawę etyki i postępowania arbitrów.

Propozycję Komisji Europejskiej dodatkowo osłabia fakt, iż nie przedstawiła ona do debaty publicznej kodeksu postępowania, którego zapowiedź znalazła się w informacjach towarzyszących konsultacjom społecznym. Jeśli dawno po rozpoczęciu negocjacji ze Stanami Zjednoczonymi nie została stworzona nawet pierwsza wersja kodeksu podstępowania, trudno mieć nadzieję, że uregulowania w tym zakresie otrzymają należną rangę w negocjacjach i ostatecznym kształcie TTIP – niezależnie od tego, czy powodem niestworzenia kodeksu zasad jest brak determinacji Komisji Europejskiej, ewentualne zastrzeżenia strony amerykańskiej czy też inna przyczyna.

Ponadto zdumienie budzi, że przedstawiciele Unii Europejskiej najwyraźniej zgodzili się, że za nominacje arbitrów odpowiedzialny będzie urzędnik władzy wykonawczej powoływany przez szefa Banku Światowego, który tradycyjnie wyznaczany jest przez rząd Stanów Zjednoczonych. Powszechnie znany jest fakt, że Stany Zjednoczone dotychczas nie przegrały żadnego procesu w ramach ISDS. Oddanie ostatecznego wpływu na skład trybunałów stronie amerykańskiej może skutkować tym, że ewentualne pozwy inwestorów europejskich będą miały mniejsze szanse powodzenia niż pozwy inwestorów z USA przeciw krajom europejskim.

Jesteśmy głęboko przekonani, że rozdział dotyczący ISDS może znaleźć się w TTIP tylko i wyłącznie pod warunkiem stworzenia takich zasad w odniesieniu do etyki i postępowania arbitrów, jaki obowiązuje w systemach sądowniczych UE lub USA.

Pytanie 9: Ograniczenie ryzyka wnoszenia błahych lub bezzasadnych roszczeń

Komisja Europejska dostrzega, że w dotychczasowym kształcie ISDS istnieje ryzyko, że inwestorzy mogą wytaczać powództwa w sprawach błahych lub w sposób oczywisty bezzasadnych. Jednakże Komisja nie podejmuje jednego z podstawowych problemów w tym zakresie: to arbitrzy mieliby decydować, które powództwa są bezzasadne. Tymczasem dla arbitrów decyzja o dopuszczeniu powództwa jest szansą na dochody. Dlatego w sprawie zasadności roszczeń i ich wadze powinni decydować nie arbitrzy lecz ciało, które nie ma absolutnie żadnego własnego interesu w wydaniu decyzji pozytywnej czy negatywnej (ani nawet nie jest o to podejrzewane).

Pytanie 10: Przyjmowanie pozwów do dalszego rozpatrzenia (selekcja pozwów)

W zakresie selekcji pozwów niezrozumiała dla nas jest koncentracja uwagi Komisji Europejskiej na ochronie prawa do regulacji wyłącznie w sektorze finansowym.

O ile popieramy prawo do regulacji również w tym zakresie, nie rozumiemy, dlaczego podobny system selekcji pozwów nie miałby dotyczyć również innych sektorów. Z punktu widzenia obywateli i konsumentów europejskich jest cały szereg spraw najwyższej wagi wymagających utrzymania prawa do regulacji w Europie. Nie widzimy powodu, aby selekcja sporów miałaby zostać wprowadzona w odniesieniu do sektora finansowego, a nie do innych kwestii, np. do prawa do ochrony danych osobowych i prawa do prywatności, do standardów jakości żywności, do prawa państw do ograniczania unikania opodatkowania przez międzynarodowe korporacje itd.

Pytanie 11: Wytyczne dla Stron (UE i USA) dotyczące interpretacji postanowień umowy

Propozycje Komisji Europejskiej dotyczące interpretacji postanowień umowy przez strony (tj. UE i USA) są postępem w porównaniu z dotychczasowymi dwustronnymi umowami inwestycyjnymi. Oczywiste jest to, że strony powinny mieć możliwość przedstawienia interpretacji, których uwzględnienie byłoby obowiązkowe dla arbitrów. Jednak propozycja Komisji nie idzie tak daleko. Mówi ona, że strony mogłyby „wyjaśniać arbitrom” swoje intencje. Tymczasem z praktyki innych umów inwestycyjnych wynika wniosek, że arbitrzy nie zawsze czują się zobowiązani do podążania za interpretacjami przedstawianymi przez strony.

Ponadto, mechanizm dotyczący formułowania wytycznych wymaga zgody obydwu stron (tj. UE i USA). Tymczasem w wielu sytuacjach istnieje ewidentna różnica zdań i interesy obydwu stron trudno pogodzić (np. w kwestii standardów jakości i bezpieczeństwa żywności, polityki rolnej, ochrony danych osobowych, własności intelektualnej itd.). W takiej sytuacji – zamiast wymagać zgodności USA i UE – umowa handlowo-inwestycyjna powinna po prostu gwarantować każdej ze stron prawo do regulacji na swoim terenie.

Pytanie 12: Mechanizm odwoławczy i spójność orzeczeń

Zapowiedziane przez Komisję Europejską dążenie do stworzenia mechanizmu odwoławczego wydaje się zbyt mało konkretne i niezbyt pewne. W umowie CETA ostateczne postanowienia odłożone są na plan dalszy, a przecież Kanada jest dla UE łatwiejszym partnerem do negocjacji niż Stany Zjednoczone.

Co więcej, utworzenie mechanizmu odwoławczego wygląda na substytut znacznie lepszego rozwiązania: przekazania decyzji w sporach inwestycyjnych niezawisłym sądom.

C. Ocena ogólna

Przedstawione powyżej oceny poszczególnych aspektów ISDS w TTIP jasno skłaniają nas do następującego postulatu.

Mechanizm ISDS może być uwzględniony w TTIP tylko pod warunkiem gruntownej zmiany w ISDS, szczególnie w zakresie doprowadzenia do faktycznej niezawisłości trybunałów orzekających w sporach inwestycyjnych. W tym celu musiałby powstać całkiem nowy mechanizm (zrywający z dotychczasową praktyką ISDS), który umożliwiłby realizację tego postulatu.

Jako że Unia Europejska i Stany Zjednoczone posiadają już sprawdzone i sprawnie działające systemy prawne, najbardziej praktycznym rozwiązaniem byłaby rezygnacja z wdrożenia ISDS w TTIP i pozostawienie kwestii sporów inwestorów z państwami w gestii niezawisłych sądów europejskich i amerykańskich.

Ogromne znaczenie ma dla nas fakt, iż ostateczny kształt ISDS w TTIP będzie miał wpływ na umowy inwestycyjne, które UE i USA będą podpisywały z krajami globalnego Południa. Już teraz obserwujemy opłakane skutki arbitrażu inwestycyjnego dla tych krajów, ich społeczeństw i ich możliwości rozwoju.

Ogromne odszkodowania, które muszą płacić kraje Południa, skutkują ograniczeniem i tak już szczupłych funduszy na cele społeczne, w tym redukcję ubóstwa. Jednym z powodów takiej sytuacji jest fakt, że kraje globalnego Południa nie mają wystarczającego potencjału negocjacyjnego w rozmowach z krajami bogatszymi, nie mogą wyznaczać szefa Banku Światowego i nie mają odpowiedniego potencjału do prowadzenia długotrwałych i kosztownych sporów prawnych.

Dlatego też szansę na poprawę sytuacji krajów Południa w sporach inwestycyjnych upatrujemy w głębokiej reformie arbitrażu międzynarodowego, którą powinny zainicjować Unia Europejska i Stany Zjednoczone w ramach negocjacji TTIP. Jeśli ta gruntowna zmiana nie zostanie wprowadzona, to przegranymi będą nie tylko Polska i Europa, ale także setki milionów mieszkańców globalnego Południa.

Dokument przygotowany przez Instytut Globalnej Odpowiedzialności (IGO)

Skorzystaj z naszej odpowiedzi i weź udział w Konsultacjach Komisji Europejskiej. Ostateczny termin: 13.07.2014 r. Przeczytaj naszą instrukcję.